NO.1451 管住上限,还是下限?


你好,这里是罗胖精选。

今天是刘晗老师《法律思维30讲》这门课上线两周年的日子。

两年来,这门课程已经有7万人在学习了。它的影响力不仅在得到App站内,还走向了社会。比如,华东师范大学就把刘晗老师的这门课纳入了成人学历教育公共选修课的目录,你在得到App学完、通过了毕业考试,就能认可学分。去年,这门课程还从线上走到线下,成为了清华大学全校文化素质核心课,选课人数爆满。根据这门课出版的讲义《想点大事》,也成为了法律类的畅销书。所以,今天就让我们一起向刘晗老师,还有学习并参与创造了这门课程的得到同学表示祝贺!

接下来,分享给你的就是《法律思维30讲》这门课程中的一讲。刘晗老师问了一个特别有意思的问题,就是法律作为社会规范,究竟是要管住上限,还是要管住下限呢?

好,我们有请刘晗老师。

你好,欢迎来到《刘晗·法律思维30讲》,我是刘晗。

在大多数人的印象中,法律往往跟人们的社会理想,对社会道德的追求,包括对社会稳定的需求,这些因素紧密联系在一起。

那我想问你:制定法律的时候,是要管住上限,还是管住下限?

什么是管住上限?就是把我们的社会理想,把人类追求的高标准,用规则的形式体现出来。而管住下限呢,就是把最极端、最坏的情况用规则来管理。

这个问题的答案显而易见,肯定是管下限,我相信你也猜得到。那问题是上限就不管了吗?

并不是,对于法律人来说,只有通过管住下限,才能更好地推动上限。

这一讲,咱们就来聊聊法律人在制定规则时是怎么想的。

易遵守原则

我经常跟我的学生说,很多同学交上来的作业,一看就是没认真做。这不仅让我生气,而且是违法的。为啥呢?因为我们国家《高等教育法》第53条明确规定,高等学校的学生应当刻苦学习。

结果大家听了之后哈哈大笑。笑啥呢?就是因为这个法条规定的理想很好,但是却没法操作和执行。从严格的法学角度来说,这甚至不能算是一条法律,而是一种宣誓性的条款,因为没有违法的责任要承担。

同样的道理,我们从小就听过“大义灭亲”这句话,觉得这么做的人简直是正义的化身。

但是法国刑法就规定,如果兄弟姐妹等直系亲属为重罪的犯人提供帮助或者包庇,可以不受处罚。配偶,甚至是同居亲密关系的,也是如此。同样,德国刑法也规定,包庇罪如果有利于亲属,不予以处罚。 这背后的逻辑是什么呢?

因为普通人很难做到,就别作要求了。

中国历史上也有类似的理念,叫亲亲相隐。孔子在《论语》里就说:“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”意思就是说,父亲为儿子隐匿罪行,包庇儿子,儿子反过来包庇藏匿父亲的罪行,不但不是违法,而且是正义的。

中国古代法律甚至把这个思想扩充到有血缘关系的亲属,比如说唐代法律就是如此。甚至直到民国的刑法也规定,为亲属藏匿犯罪,仍然可以减轻处罚。

今天,我们国家的刑法虽然规定了窝藏包庇罪,但法律同时还规定了,法院不能强制被告人的配偶、父母和子女出庭作证。

你看,不同时代、不同国家之所以都有类似规定,就是因为,哪怕要追究犯罪,也不能要求亲属大义灭亲。不想让亲人坐牢,实在是人之常情,没法作过高的要求。大义灭亲的人,可能会被人称赞,说正义感很高,六亲不认,但是法律却不能拿这个高标准去要求所有人。

所以,制定法律的时候,就有一个易遵守原则。就是说,以普通人的人性为基础,只要求人做普通人,而不是做圣人。美国法学家富勒(Fuller)说:“无法遵守的法律不是法律。”

美国禁酒令

你可别觉得这个原则天经地义,其实,以上限为目标的法律,历史上也不是没出现过。有个例子你一定听说过,那就是美国的禁酒令。

事情是这样的。美国历史上有很强的新教传统,新教对于个人的品行和生活习惯的要求是很严的。19世纪,酗酒经常导致家庭暴力、社会治安等严重问题。于是,很多社会进步力量,就联合宗教组织和女性组织,推动禁酒运动,并且通过妇女基督徒节制会获得了大多数人的支持。最终,美国在1920年通过了宪法第18条修正案 ,规定所有酒类和酒精类饮料都不能制造、贩卖和运输。

你看,这个修正案就是人们把社会理想,甚至宗教原则,统统塞进了法律里。这看上去很美,但问题是,是不是立法禁酒了,人们就能戒酒?实际上很难做到,良好的动机并不代表良好的效果。

另外,你别忘了,禁酒令应该从源头抓起,禁止酿酒的和卖酒的。但问题是这事能不能控制?极难。因为酿酒技术含量不高,犯法成本很低。于是就出现了很多地下酿酒的人。这下可好,黑市里酒的价格立即提高了,走私、贩卖酒类的黑灰产业蓬勃发展起来。

那禁酒令的实际结果是啥?有钱有势的人还是能喝酒,但是因为不用缴税了,做私酒的人整体收入还更多了。但对于政府来说,办案支出也增多了。每年要投入更多的财政资源养一批警察去打击犯罪。雪上加霜的是,因为禁酒,联邦政府丧失了一年5亿美元的酒类税收,就这样一正一反,国库也是大受影响,经常捉襟见肘。

更有意思的是,禁酒令还留下了一些口子,就是有些情况下酒还是可以制造和流通的,比如说你可以到药房里,拿着医生开的处方,去买威士忌,用于治病。因此,很多人就开始装病,医院里这样的病人开始大规模增长。据统计,禁酒令之后,医生通过开处方而增加的酒类消费,一年超过450万公升。

你看,这样的规则到头来没有一个人受益。该酗酒的还在酗酒,而且是以违法为代价在酗酒。

美国人最后实在受不了了,就在13年之后,也就是1933年,通过了宪法第21条修正案,撤销了禁酒令。在美国,修改宪法是很难的,两百多年来,只通过了20多条修正案,禁酒令就是其中之一,你说一条不易遵守的规则对人们的影响大不大?

如果你想用法律思维来制定规则,禁酒令你一定要记得,立法者把高尚的社会理想投射到法律里,恰恰导致法律无法执行,而且造成了巨大的社会成本。

我们可以有法治的理想,但在制定法律的时候,却不能有乌托邦和理想国。法国作家埃克苏佩里曾在名著《小王子》中说,什么是权利的真谛?权利的真谛就是,不要发布无法执行的命令。国王永远不会命令太阳从西边升起。

是正常人标准,不是敏感者标准

当然,法律的易遵守原则还有个维度,就是不能按照那些过于敏感的人的标准来设计规则。

这是什么意思呢?

有这么一个例子。有一本世界名著叫做《尤利西斯》,是爱尔兰作家詹姆斯·乔伊斯在1920年代写的,被誉为是“现代主义文学最突出的地标”。

但是,就是这本后来成为经典名著的小说,刚刚发表的时候,却遭遇了美国法律的禁止。因为,这部小说一开始是在美国杂志上连载的,那是1922年,其中有一期,包含了一个描述手淫的场景。一个年轻的女性读者读了之后,感到非常震惊,就向纽约地区的检察官举报。经过起诉和审判,一审法院判定这部小说是淫秽作品,禁止发行。

后来,兰登书屋买下了这本书的版权,为了确保法律上没问题,他们就有意通过一个案子来看看法院的反应。具体怎么做的呢?

其实就是出口转内销,先把书在法国出版,然后运回美国,果真,在过关的时候被扣押了。检察官对书的内容进行了检查,说这本书毫无疑问是文学杰作,但在法律上却是淫秽物品,应该被没收和销毁。

随后,案子就上诉到了美国联邦第二巡回上诉法院。

要知道,在英美法系里面,联邦上诉法院是可以通过案例来确立法律规则的。所以,当时所有人,包括作者乔伊斯本人,都在等待法院的判决。因为,这已经不只是一个案子的事儿了,而是在定一个统一的规则。

最终,巡回上诉法院判定,《尤利西斯》不是淫秽物品。法官给出的核心理由是,判断一个作品是不是淫秽,应该看相关的描写会不会激发人的欲望或者不正常的反应。比如说生理学、医学、科学作品里面也包含一些涉及性的描写,却没有被禁止,因为并没有激起人的欲望嘛。

你可能觉得不对了,之前那个女孩不就是有不良反应吗?法院回应说,我们在判断这个事情的时候,需要考虑的是大多数普通人的反应,而不是个别过于敏感的人的反应。所以,这就确立了一项规则,那就是 “正常人的标准”,不能以极少数敏感的人来作为规则的标准。毕竟法律是为社会的大多数人制定的普遍规则。

案子结束后,兰登书屋印刷的《尤利西斯》这本书,就把巡回上诉法院的判决书附在小说里面,因此这份判决书也成为了历史上流传最为广泛的判决书。法官在判决书中写的一句话也成为了名言:“法律只考虑正常人。”

本讲小结

电影《烈日灼心》中,段奕宏扮演的警察,说过这么一段话:

我第一次听到这段话的时候,就很受震撼,觉得这个警察说出了法律和人性的根本关系。但我还想补充一点,法律里不是没有规定上限,那些“人人平等”的宣誓性条款都是全人类的共同期待,只是法律不会给这样的表述附加法律责任,变成强制性的义务。这就像,你不能强迫人人都做好人,否则就要砍头,那样的话,法律就会显得过于严苛。

所以,在更多具体的规则当中,法律人克制了对上限的追求,更多地关注下限,避免本应维护社会秩序的法律,成为社会的灾难。只有这样,人们才能在保证下限的基础上,努力地追求上限的目标。